案??由 受賄貪污行賄利用影響力受賄
案??號 （2021）黔01刑終421號
貴州省修文縣人民法院審理貴州省修文縣人民檢察院指控被告人林某犯受賄罪、貪污罪、行賄罪、利用影響力受賄罪一案，于2021年8月10日作出（2020）黔0123刑初119號刑事判決。宣判后，原審被告人林某不服，向本院提出上訴。本院于2021年9月23受理后，依法組成合議庭，于2021年12月17日公開開庭進行審理，貴陽市人民檢察院指派檢察員張嫄出庭履行職務，原審被告人林某及其辯護人李旭到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：
一、受賄的犯罪事實
1、2016年初,修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司（國有企業(yè),以下簡稱農(nóng)投公司）擬建設獼猴桃冷庫,被告人林某將該項目告知北京福瑞通科技有限公司（以下簡稱福瑞通公司）大區(qū)經(jīng)理鄭某（另案處理）。同年2月,福瑞通公司法人代表陳某2（另案處理）與鄭某到修文縣，與農(nóng)投公司法定代表人、副董事長董某，某（另案處理）洽談。在初步商談達成意向后,被告人林某與董，某共謀向福瑞通公司索要回扣,并由被告人林某告知陳某2、鄭某回扣事宜。為使福瑞通公司能順利承接獼猴桃氣調(diào)保鮮庫及分選線建設項目,陳某2答應給予董瑜、林某一定回扣。2016年5月4日、6月15日,在沒有經(jīng)過招投標的情況下,董某決定將獼猴桃氣調(diào)保鮮庫及分選線建設項目給福瑞通公司承建,兩個項目的標的共計人民幣4782萬元（以下幣種均為人民幣）。2016年7月至2017年1月間,在建設上述兩個項目過程中,被告人林某共在鄭某處索要回扣共計745萬元。
2、2017年3月至12月,農(nóng)投公司向上海本優(yōu)機械有限公司（以下簡稱“本優(yōu)公司”）采購修文縣獼猴桃產(chǎn)業(yè)園一期建設項目獼猴桃產(chǎn)業(yè)園設備及獼猴桃產(chǎn)業(yè)園外圍動力設備。在雙方業(yè)務往來期間,董某與時任農(nóng)投公司常務副總經(jīng)理楊某（另案處理）安排被告人林某向本優(yōu)公司索要回扣。后林某到本優(yōu)公司,與該公司法定代表人胡某商談,向胡某索要回扣共計人民幣113萬元。胡某分兩次將錢拿給被告人林某,被告人林某將該款自留使用。
二、貪污的犯罪事實
1、2016年2月,被告人林某因資金周轉(zhuǎn)困難,與董某共謀將農(nóng)投公司的資金轉(zhuǎn)出來使用。后董某安排農(nóng)投公司財務以組建獼猴桃銷售公司的名義虛列支出向貴州新植農(nóng)業(yè)科技有限責任公司（以下簡稱新植公司）轉(zhuǎn)賬50萬元。后楊某根據(jù)董某安排讓新植公司人員把農(nóng)投公司轉(zhuǎn)來的50萬元轉(zhuǎn)賬給被告人林某。被告人林某將其中15萬元取現(xiàn)后拿給董某,其余35萬元由林某使用。至案發(fā)前該款未向農(nóng)投公司歸還。
2、2018年10月,董某與楊某共謀通過新植公司把農(nóng)投公司的資金轉(zhuǎn)出來用于歸還董某的銀行
貸款。后董某安排農(nóng)投公司控股的貴州頂好果業(yè)股份有限公司以預付獼猴桃果款的名義虛列支出100萬元到新植公司賬戶。楊某根據(jù)董某安排讓新植公司人員將該100萬元以借款的名義從新植公司轉(zhuǎn)賬至被告人林某個人賬戶，被告人林某取現(xiàn)后拿給董某用于還貸。2019年7月,董某安排其兒子董某1轉(zhuǎn)賬20萬元到新植公司賬戶。至案發(fā)前該款未向農(nóng)投公司歸還。
2020年8月25日、10月9日，被告人林某分別主動退還貪污贓款20萬元、15萬元，共計35萬元，現(xiàn)該款保管于修文縣人民法院賬戶。
三、行賄的犯罪事實
2016年5月至2017年11月期間,被告人林某為承接到農(nóng)投公司的項目或使其推薦的公司能得到農(nóng)投公司的項目并從中獲得不正當利益，以現(xiàn)金和幫董某還賬的方式，分25次給予董某錢款共計1069.8萬元，其中有745萬元系林某從福瑞通公司索要回扣后轉(zhuǎn)送給董某，董某實際收受林某給予的錢款共計324.8萬元。
四、利用影響力受賄的犯罪事實
2016年6月,董某承諾將修文縣獼猴桃生態(tài)公園項目交由被告人林某承接。后林某找到老鄉(xiāng)陳某1,表示可以通過董某的關系幫其拿到修文縣獼猴桃生態(tài)公園項目,同時提出要拿項目總金額的3%去協(xié)調(diào)關系,待項目完工扣除成本后要拿利潤的25%。陳某1為了承接到該項目,答應林某所提出的條件。后陳某1通過掛靠貴州建工集團第五建筑有限公司,于同年7月15日與農(nóng)投公司簽訂《修文縣獼猴桃生態(tài)公園項目施工建設合作框架協(xié)議》,協(xié)議標的暫定5000萬元。該項目因為招投標手續(xù)未完善，項目進度款沒有兌現(xiàn)等原因，陳某1未做完工程即撤離。目前農(nóng)投公司已支付工程款2200萬元。在項目實施過程中,被告人林某收受陳某1人民幣280萬元。
五、挪用公款的犯罪事實
2016年9月,被告人林某與董某共謀后,由被告人林某操作，以尹彥文的名義與農(nóng)投公司簽訂虛假的獼猴桃鮮果購銷合同。同年10月,董某簽字后，農(nóng)投公司以預付獼猴桃果款的名義轉(zhuǎn)賬100萬元給尹彥文賬上,后尹彥文將該款轉(zhuǎn)至被告人林某指定的賬戶，該筆款項到被告人林某手中由林某使用。至案發(fā)前該100萬元未向農(nóng)投公司歸還。
一審法院認為，被告人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利，共同索取收受他人財物人民幣858萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪；被告人林某為謀取非法利益向國家工作人員行賄人民幣324.8萬元，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成行賄罪；被告人林某利用其與國家工作人員的密切關系，通過國家機關工作人員職務上的便利為他人謀取不正當利益，并向他人索取收受財物人民幣280萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成利用影響力受賄罪；被告人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利,騙取國家資金人民幣150萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪；被告人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利，挪用公款100萬元歸個人使用，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。被告人林某一人犯數(shù)罪，依法應對其實行數(shù)罪并罰。公訴機關指控被告人林某犯受賄罪、行賄罪、利用影響力受賄罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，罪名成立，予以確認。但公訴機關指控被告人林某貪污公款中第二筆的指控定性不當，該樁犯罪構(gòu)成挪用公款罪，依法改判。被告人林某到案后如實供述其受賄、貪污、行賄、利用影響力受賄、挪用公款的犯罪事實；對受賄罪、行賄罪、貪污罪、挪用公款罪自愿認罪；退回貪污贓款35萬元；在受賄罪、貪污罪、挪用公款罪中所起作用相對較小。綜合被告人林某的犯罪事實、情節(jié)及其悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十二條、第三百八十三條第一款、第三百八十四條第一款、第三百八十九條、第三百九十條第一款、第三百八十八條之一第一款、第二十五條、第六十九條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人林某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；犯挪用公款罪判處有期徒刑五年；總和刑期二十九年六個月，并處罰金人民幣一百萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣一百萬元；二、被告人林某退繳的貪污贓款人民幣三十五萬元發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司，其余貪污犯罪所得人民幣一百一十五萬元及孳息繼續(xù)追繳，發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司；三、被告人林某受賄犯罪所得人民幣八百五十八萬元及孳息繼續(xù)追繳，上繳國庫；四、被告人林某利用影響力受賄犯罪所得人民幣二百八十萬元及孳息繼續(xù)追繳，上繳國庫；五、被告人林某挪用公款犯罪所得人民幣一百萬元及孳息繼續(xù)追繳，發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司。
宣判后，原審被告人林某不服，以“是幫助犯，部分是借款經(jīng)濟往來，不構(gòu)成利用影響力受賄罪、挪用公款罪，量刑過重。”為由提出上訴。
原公訴機關在法定期限內(nèi)未對原審判決提出異議。
庭審中，被告人林某的辯護人提出“受賄罪、貪污罪、行賄罪的定性不持異議，但對認定金額有異議；不構(gòu)成挪用公款罪、利用影響力受賄罪；如認定構(gòu)成挪用公款罪、利用影響力受賄罪，林某也應認定在這兩個罪中是自首，應從輕或減輕處罰；量刑過重。”的辯護意見。
出庭履行職務的檢察員提出“一審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，但在上訴人林某與董某共同受賄745萬元這樁受賄犯罪中，未認定上訴人林某是從犯，導致量刑略有不當，建議對受賄犯罪量刑依法予以改判?！钡某鐾ヒ庖?。
二審經(jīng)審理查明的事實與一審審理查明的事實一致。
上述事實，有涉案工程項目的相關資料、微信聊天記錄、銀行流水憑證、收條、財務憑證、付款申請、林某銀行交易明細、證人證言、同案犯董某、楊某的供述等證據(jù)證實，還有上訴人林某歸案后供述的犯罪事實，所供與在案證據(jù)能夠印證。上列證據(jù)均已在一審開庭時當庭舉證、質(zhì)證，復經(jīng)本院審查屬實。本院審理過程中，上訴人林某及其辯護人未提交新的證據(jù)。本院對原判決認定的事實及所列證據(jù)予以確認。
對于辯護人提出“對受賄罪、貪污罪、行賄罪的認定金額有異議”的辯護意見，經(jīng)查，第一，上訴人林某與董某共謀后向承接工程的福瑞通公司索要賄賂款745萬元，索賄款項經(jīng)林某收取后轉(zhuǎn)交董瑜的事實；董某、楊某共謀后安排上訴人林某向采購單位本優(yōu)公司索要回扣113萬元，林某收到行賄款后自留使用的事實，有涉案項目資料、上訴人林某與楊某、鄭某的微信聊天記錄、鄭某銀行流水，證人陳某2、鄭某、胡某的證言，同案犯董某、楊某以及上訴人林某的供述等證據(jù)證實，證據(jù)間互相印證，形成證據(jù)鎖鏈，足以認定；第二，上訴人林某因資金周轉(zhuǎn)困難，與董某共謀后，董某安排農(nóng)投公司財務虛列支出貪污50萬元，林某將其中15萬元拿給董某，35萬元林某自留使用的事實；董某與楊某共謀后，董某安排農(nóng)投公司控股的頂好公司虛列支出貪污100萬元，轉(zhuǎn)賬至林某賬戶后，林某取出交給董某的事實，有收款收據(jù)、收條、財務憑證、付款申請單、銀行流水、記賬憑證、電子轉(zhuǎn)賬憑證，證人張某、何某、董某1的證言、同案犯董某、楊某和上訴人林某的供述等證據(jù)證實，證據(jù)間能互相印證，足以認定；第三，上訴人林某以現(xiàn)金和幫董某還帳的方式，分25次給董某共計1069.8萬元，其中745萬元是索要回扣后轉(zhuǎn)送給董某的，實際向董某行賄324.8萬元的事實，有儲蓄業(yè)務憑證、銀行賬戶交易憑證、微信聊天記錄截圖，證人韓某、郝某1、董某2、郝某2、趙某、毛某、余某的證言，同案犯董某和上訴人林小林的供述等證據(jù)證實，足以認定。原審判決認定上訴人林某參與受賄858萬元、貪污150萬元、行賄324萬元的事實清楚，證據(jù)充分。故該辯護意見不能成立。
對于上訴人林某提出“是幫助犯”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人林某在與董某共同向福瑞通公司索賄745萬元的犯罪中，起輔助作用，是從犯。但在其他共同犯罪中，與同案犯所起作用、地位相當，不宜區(qū)分主從犯。
對于上訴人林某及其辯護人提出“部分是借款經(jīng)濟往來，不構(gòu)成利用影響力受賄罪”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，上訴人林某承諾并通過董某幫陳某1拿到修文獼猴桃生態(tài)園項目，陳某1按照上訴人林某提出拿項目總金額3%和利潤25%的要求，向林某行賄共計280萬元的事實，有涉案項目資料、銀行卡交易明細，證人陳某1的證言，同案犯董某和上訴人林某的供述等證據(jù)證實，同時還證實上訴人林某與陳某1曾就涉案項目取得的受賄款項進行過結(jié)算，原公訴機關指控和原審法院在認定犯罪金額時均已按照有利于上訴人林某的原則扣除了可能存在的借貸款項，認定上訴人林某利用董某的影響力收受陳某1賄賂款280萬元的事實清楚。陳某1與董某之間無行賄受賄的意思聯(lián)絡，且上訴人林某收到陳某1的賄賂款后并未與董某進行分配，上訴人林某將其收到的賄賂款行賄董瑜，是另一個行賄受賄的法律關系，是林某收受賄賂款后的使用和去向情況。上訴人林某與國家工作人員董某關系密切，通過利用董某職務上的便利，索取陳某1財物，為陳某1謀取不正當利益，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成利用影響力受賄罪。故上訴人林某及其辯護人所提上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對于上訴人林某及其辯護人所提“不構(gòu)成挪用公款罪”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，農(nóng)投公司通過尹彥文賬戶轉(zhuǎn)款100萬元給林某，該筆款項的發(fā)生系當時林某急需用錢時找到同案犯董某后，董某提出以預付款的名義辦理的，事后，以尹彥文的名義簽訂虛假合同后，農(nóng)投公司將款支付給尹彥文，再由尹彥文將款轉(zhuǎn)給林某具體使用，其中除用了18萬元購買獼猴桃，剩余款項由林某使用，至案發(fā)前仍然以預付款的名義掛在農(nóng)投公司的財務賬上未結(jié)算，林某也沒有把這筆款轉(zhuǎn)給董某占為己有，也未采取弄虛作假的方式將賬目沖平，該筆指控犯罪的事實符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件，上訴人林某與董某的該行為構(gòu)成挪用公款罪，原審法院定性準確。故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對于上訴人林某及其辯護人所提“量刑過重”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，原判對上訴人林某犯貪污罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力受賄罪的認定事實清楚，量刑適當，但認定上訴人林某在與董某共謀向承接獼猴桃冷庫工程的福瑞通公司索賄745萬元全部拿給董某的該樁犯罪中所起作用較小不當，導致對上訴人林某犯受賄罪量刑略重，該樁受賄犯罪中，上訴人林某起輔助作用，是從犯，可減輕處罰。故該上訴理由及辯護意見部分成立，予以采納。
對于辯護人所提“林某在利用影響力受賄罪和挪用公款罪中具有自首情節(jié)”的辯護意見，經(jīng)查，上訴人林某系同案犯董某、楊某之后歸案，其到案時監(jiān)察機關已掌握涉案犯罪事實，原審法院在審理過程中根據(jù)法律規(guī)定，將其中一樁貪污的事實變更為挪用公款罪，并未出現(xiàn)新的犯罪事實；修文縣人民檢察院在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)上訴人林某利用影響力受賄的事實后，通知調(diào)查機關補充移送程序合法，上訴人林某坦白交待犯罪事實的情況不符合法律對自首情節(jié)認定的規(guī)定。故該辯護意見不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利，共同索取他人人民幣858萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪；上訴人林某利用其與國家工作人員的密切關系，通過國家機關工作人員職務上的便利為他人謀取不正當利益，并向他人索取收受人民幣280萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成利用影響力受賄罪；上訴人林某為謀取非法利益，向國家工作人員行賄人民幣324.8萬元，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成行賄罪；上訴人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利，挪用公款人民幣100萬元歸個人使用，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪；上訴人林某伙同國家機關工作人員，利用國家機關工作人員職務上的便利,騙取國家資金人民幣150萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪；均應依法處罰。上訴人林某一人犯數(shù)罪，應對其數(shù)罪并罰。上訴人林某在與董某共同受賄745萬元的犯罪中，是從犯，可減輕處罰。原判對上訴人林某犯受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、挪用公款罪、貪污罪認定的犯罪事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，對利用影響力受賄罪、行賄罪、挪用公款罪、貪污罪的量刑適當，但對上訴人林某犯受賄罪作用較小認定不當，導致量刑略重，本院依法改判。上訴人林某及其辯護人所提辯護意見中部分成立，對成立部分予以采納。檢察員的出庭意見成立，予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十二條、第三百八十三條第一款、第三百八十四條第一款、第三百八十九條、第三百九十條、第三百八十八條之一第一款、第二十五條、第二十七條、第六十九條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省修文縣人民法院（2020）黔0123刑初119號刑事判決刑事判決第二、三、四、五項，即“二、被告人林某退繳的貪污贓款人民幣三十五萬元發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司，其余貪污犯罪所得人民幣一百一十五萬元及孳息繼續(xù)追繳，發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司；三、被告人林某受賄犯罪所得人民幣八百五十八萬元及孳息繼續(xù)追繳，上繳國庫；四、被告人林某利用影響力受賄犯罪所得人民幣二百八十萬元及孳息繼續(xù)追繳，上繳國庫；五、被告人林某挪用公款犯罪所得人民幣一百萬元及孳息繼續(xù)追繳，發(fā)還修文縣農(nóng)業(yè)投資有限責任公司。”；
二、撤銷貴州省貴貴州省修文縣人民法院（2020）黔0123刑初119號刑事判決刑事判決第一項，即“一、被告人林某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；犯挪用公款罪判處有期徒刑五年；總和刑期二十九年六個月，并處罰金人民幣一百萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣一百萬元；”；
三、上訴人（原審被告人）林某犯受賄罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣四十萬元；犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；犯挪用公款罪判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元?？偤托唐诙四?，并處罰金人民幣九十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十六年六個月，并處罰金人民幣九十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，留置期間的3個月19天折抵刑期3個月19天。即自2020年1月15日起至2036年3月26日止。罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 戴崢嶸
審判員 陸 燕
審判員 鄒 力
二〇二一年十二月十七日
書記員 汪 璐
書記員 王子嘉
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